Правовой обычай

Исаков В.Б.:

Первой исторической формой (источником) права называют правовой (санкционированный) обычай - правило поведения, сложившееся в результате его длительного применения и признаваемое государством в качестве общеобязательного.

Историки утверждают, что обычаи произошли из мононорм, т.е. из нерасчлененных на части правил поведения, закрепляющих запреты, обязанности, но не содержащих гипотезы и четкие санкции. Так, в первобытном обществе были распространены мононормы-табу на инцест (кровосмешение), воровство, систематическую ложь и т.д.

В современных условиях правила поведения, содержащиеся в обычаях, становятся правовыми лишь в случаях, когда законодатель их санкционирует, т.е. признает и закрепляет в каком-либо нормативном документе (в нормативном правовом акте, конвенции и т.п.).

Санкционированные обычаи действуют в основном как "дополнение к закону".

Статья 130 Кодекса торгового мореплавания РФ гласит, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется либо соглашением сторон, либо "сроками, обычно принятыми в порту погрузки".

В настоящее время обычаи как источники российского права имеют место в конституционном, гражданском, предпринимательском, жилищном, уголовном и международном праве. Например, в конституционном праве России наряду с нормами существуют парламентские обычаи. Последние представляют собой как писаные, так и неписаные правила поведения, утвердившиеся путем многократного применения, адресованные участникам парламентской деятельности, регулирующие отношения, которые связаны с осуществлением органом законодательной власти своих задач и функций.

Примером писаного парламентского обычая может служить правило, согласно которому первое заседание Государственной Думы Федерального Собрания РФ открывается старейшим по возрасту депутатом (ч. 3 ст. 99 Конституции РФ).

В Совете Федерации Федерального Собрания РФ в конце каждого заседания председательствующий от имени всех членов палаты поздравляет поименно с днем рождения членов Совета Федерации, у которых он был в период между предыдущим и текущим заседанием палаты.

Последнее - пример неписаного парламентского обычая.

До недавнего времени в ст. 5 Гражданского кодекса РФ было закреплено понятие "обычай делового оборота". В редакции Кодекса от 30 декабря 2012 г. использован термин "обычай", более понятный гражданам РФ. Под обычаем законодатель предложил понимать "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе".

Согласно законодательству регистрацией и свидетельствованием торговых и портовых обычаев занимается Торгово-промышленная палата РФ, которая выдает об этом соответствующие документы.

На Юге Европы в странах, входящих в романо-германскую правовую семью, обычаи действуют не только как "дополнение к закону", но иногда и "против закона". Так, в навигационном праве Италии морской обычай имеет приоритет над нормой Гражданского кодекса.

В некоторых странах Азии и Африки сегодня широкое распространение имеет обычное право, которое представляет собой определенную систему неписаных обычаев, санкционированных верховной властью, сложившихся в результате их длительного и постоянного применения и одобряемых большинством членов общества.

Основы права // Исаков В.Б., Арзамасов Ю.Г., Белькович Р.Ю. - 2017

Корнакова С.В.:

Правовой обычай – это исторически сложившееся правило поведение, содержащееся в сознании людей и выполняемое, как правило, добровольно, в силу привычки, но при этом, признанное государством в качестве общеобязательного и подкреплено мерами государственного принуждения. Правовой обычай является одним из древнейших и важнейших источников права.

Для данного источника характерны следующие признаки:

  • складывается в течение длительного времени на основании опыта жизнедеятельности относительно большой группы людей;
  • создается обществом в целом. Следовательно, в подавляющем большинстве случаев, обычай востребован обществом;
  • обычай, как правило, содержится в устном, нематериальном виде, в сознании населения;
  • носит общий характер, т. е. распространяется на индивидуальнонеопределенный круг лиц, действует неоднократно, регулирует наиболее важные, типичные отношения;
  • выполняется добровольно, в силу привычки;
  • санкционирован государством, т. е. государство признает его в качестве общеобязательного;
  • подкреплен мерами государственного принуждения.

Помимо этого, характерной особенностью правовых обычаев является то, что они не образуют стройной системы правил и не взаимосвязаны друг с другом. Спецификой этой формы права является то, что в нормативноправовом акте дается ссылка к действующим обычаям, сам же обычай в акте, как правило, не приводится.

В современном мире встречаются как правовые обычаи, так и не правовые. Не следует их отождествлять. Достаточно часто, при встрече «старые» знакомые здороваются при помощи рукопожатия. Этот обычай сложился в средневековье как символ примирения рыцарей. Рыцарей давно нет, а их правило заключения и поддержания дружеских отношений сохранилось и поныне. Это пример простого, не правового обычая. Рассмотрим еще один пример – обычай «кровной мести». Действительно, в последнее время этот обычай ни одним государством не поддерживается, вместе с тем, он продолжает существовать у многих кавказских народов. Иногда бывает чрезвычайно сложно сказать, является тот или иной обычай правовым, так как характерные черты правовых обычаев достаточно сходны с признаками неправовых обычаев. Однако, первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением, вторые, неправовые обычаи, не обладают юридической силой и обеспечиваются лишь общественным мнением. Поэтому, несмотря на то, что обычай «кровной мести» продолжает использоваться, он будет признаваться незаконным, государством он не санкционирован, более того, данный обычай преследуется по закону.

В прошлые столетия был распространен обычай – вызов на дуэль за унижение чести и достоинства личности. Этот правовой обычай просуществовал долгое время, пока не был запрещен и отменен государством.

Исторически, правовой обычай, как источник права предшествует всем другим источникам права. Впервые он возник на переходном этапе от первобытнообщинной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений (обычаев). В процессе исторического развития общества и государства правовой обычай постепенно вытеснялся законами и иными формами права, потеряв ведущую роль в системе источников права.

В настоящее время правовой обычай полностью не утратил своего значения. Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. В государствах Африки, Азии, Латинской Америки обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер.

Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества1. В Кении в настоящее время параллельно существует нормы английского права в брачносемейной сфере, оставшиеся со времен колонии, и древние родоплеменные обычаи, действующие в этой же сфере правовых отношений. И, если возникают конфликты между этими двумя правовыми системами, суд выносит решение, в котором указывает, какую норму следует применить.

Также данный источник играет значительную роль, когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.). Известно несколько статей Кодекса торгового мореплавания, в которых учитывается действие обычаев порта или международных обычаев мореплавания: например, ст. 134 КТМ РФ устанавливает, что «срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, обычно принятыми в порту погрузки». В других актах иногда встречаются ссылки на деловые обыкновения (обычаи делового оборота).

В Российской Федерации правовой обычай признается в качестве основного источника права. Самым распространенным примером данной формы права выступает норма, закрепленная в Конституции РФ, которая гласит, что первое заседание Государственной Думы открывает самый старейший по возрасту депутат. Природа данного обычая коренится еще в первобытном обществе, именно там, самый старый признавался самым мудрым, в силу накопленного жизненного опыта. Несмотря на то, что в настоящее время, самый старый – не означает самый умный, государство санкционировало данный обычай и даже закрепило его в Конституции РФ. Кроме этого, правовой обычай закреплен в ст. 5 ГК РФ, там дается определение обычаев делового оборота.

Правоведение // Корнакова С.В., Чигрина Е.В. - 2017

Некрасов С.И.:

Правовой обычай исторически и фактически предшествовал нормативно правовым актам. Как правило, он не закрепляется (в прямой форме) в официальных документах, обычая придерживаются в силу традиции. Для того чтобы обычай считался источником права, он должен удовлетворять следующим критериям : древность (в Великобритании таковыми считаются существовавшие до 1189 года), непрерывность (не прерывался другим обыкновением), разумность (соответствует общественной морали), определенность и ясность, нормативность (порождает не только права, но и соответствующие обязанности), локальность (территориальная ограниченность действия), естественность происхождения (возникает не в силу договоренностей, предписаний или распоряжений власти), соответствие закону (не должен противоречить нормам действующего законодательства). На обычаи, например, ссылаются в судах по делам о праве сушить рыбацкие сети в определенных местах, даже если такие места окажутся пляжем, о праве торговать там, где проводились ежегодные ярмарки и т. п. Но не только. Обычаи могут регламентировать и вопросы государственного устройства (например, назначение премьер министром Великобритании лидера победившей на парламентских выборах партии).

Правоведение // Некрасов С.И., Зайцева-Савкович Е.В., Питрюк А.В. - 2016

Балашов А.И.:

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, сложившееся в результате постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений. Санкционированные государством обычаи приобретают характер общеобязательных правил поведения (например, обычаи делового оборота).

Правоведение // Балашов А.И., Рудаков Г.П. - 2015

Мухаев Р.Т.:

Исторически первым источником права был правовой обычай.

Правовой обычай — это правило поведения, сложившееся в результате постоянного применения людьми и перешедшее в привычку; соблюдение этого правила обеспечивается государственным принуждением.

Однако обычай становится правовым только тогда, когда появляется государство. В этом случае он становится обязательным, опирающимся на возможность применения принуждения со стороны государства.

До этого обычай существовал как неправовой, как правило, которое не требовало санкции государства. Его предписания соблюдались добровольно, поскольку обычай был слит с нормами морали, религии, идеалами и представлениями первобытного человека.

Обычай как мера должного поведения передавался из поколения в поколение в форме мифов, легенд, пословиц, поговорок.

Все первые законы, например законы Хаммурапи (Древний Вавилон, XVIII в. до н.э.), законы XII таблиц (Древний Рим, V в. до н.э.), были сводами норм обычного права.

Например, обвинения в колдовстве по законам царя Хаммурапи доказывались с помощью испытания водой.

Если человек бросит на человека обвинение в чародействе и не докажет этого, то тот, на кого брошено обвинение, должен пойти к Реке и броситься в нее. Если Река овладеет им, то обличавший его может забрать его дом; а если Река этого человека очистит и он останется невредимым, то того, кто бросил на него обвинение в чародействе, должны убить; бросавшийся в Реку получает дом обличавшего его.

Разбирательство уголовных дел основывалось на правиле талиона: наказание есть возмездие за вину и потому должно быть равным преступлению.

Правовые обычаи сохранились до настоящего времени, хотя и потеряли свое былое значение. Они достаточно распространены в торговом, морском, гражданском праве в качестве деловых обычаев, на основе которых взаимодействуют партнеры; а также в межгосударственных отношениях, где значительную роль играет дипломатический этикет, например делегации самого высокого уровня встречают с поднятием в их честь государственных флагов, исполнением гимнов и т.п.

В странах Азии, Африки и Океании обычаи стали и частью общенациональной системы права, на их основе осуществляется правосудие. Обычай распространен и в развитых странах. Так, в Англии конституционные обычаи (соглашения) по-прежнему оказывают влияние на политическую жизнь, английские законы часто основываются на нормах обычая. Обычаи нигде не фиксируются, а существуют в форме устойчивых словосочетаний: «Король должен согласиться с биллем, прошедшим через обе палаты Парламента», «Лидер партии большинства — Премьер-министр» и т.п.

Интересно, что передача власти от одного правительства другому в Великобритании сегодня также основана на обычае. Премьер-министр — представитель проигравшей на выборах партии после подсчета голосов избирателей едет в Букингемский дворец, где, преклонив колено и поцеловав руку королеве Великобритании, вручает прошение об отставке. После того как он покидает резиденцию королевы, приезжает лидер победившей на выборах партии.

Преклонив колено перед королевой, из ее рук он получает право на формирование собственного правительства. Вся процедура передачи власти от одной партии другой занимает сорок минут.

Правоведение // Мухаев Р.Т. - 2013

Кашанина Т.В.:

Правовой обычай. Это самый древний источник права, да и само право как социальное явление зародилось в значительной мере в результате приспособления обычаев, их корректировки в соответствии с интересами имущих классов. Так, первые законы античного и феодального обществ по существу были сводами обычного права отдельных племен (Русская Правда, Салическая Правда, Саксонская Правда и др.). Вообще обычай — правило поведения, которое сложилось в течение жизни нескольких поколений и стало обязательным в силу многократного повторения, в силу привычки.

Однако не всякий обычай является нормой права. Только если государство согласится с обычаем и станет его защищать, он становится правовым обычаем, источником права. Как государство признает обычай источником права? Оно может, например, для этого принять нормативный правовой акт, указывающий на необходимость применения соответствующих обычаев, а может просто осуществлять их защиту в судах. Так, российские суды при разводе супругов обычно оставляют ребенка с матерью, хотя ни в одном нормативном акте такого правила нет. Но так как этот обычай применяется судами, то можно признать его правовым.

Государство признает не всякий обычай, а только тот, который выражает какую-то общественную закономерность, а следовательно, для него полезен. К некоторым обычаям оно относится безразлично (например, к древнерусскому обычаю «помочи»), а с некоторыми борется (например, с обычаем кровной мести, распространенным среди народов Кавказа).

В ходе истории правовые обычаи постепенно вытесняются другими юридическими источниками. Однако и в настоящее время эта форма права, хотя и не часто, все же употребляется.

Правовой обычай как источник права имеет немало достоинств. Вот почему он на протяжении веков использовался людьми, а во многих современных африканских государствах он и сейчас является основным источником права. Среди достоинств обычая можно назвать следующие:

а) возникновение его не «сверху», а «снизу», в силу чего он способен полнее, нежели другие формы права, выражать волю народа, его воззрения, потребности;
б) выражение им определенных закономерностей, существующих в обществе, и, как следствие, — большая его объективность;
в) устная форма и донесение информации простым, доступным языком;
г) большая степень добровольности в исполнении, поскольку обычай основан на привычке.

Однако обычаям присущи и существенные недостатки:

а) косность, относительная неподвижность, тогда как современный мир меняется очень быстро;
б) неопределенность, что является результатом незафиксированности в письменном виде;
в) небольшая сфера распространения, местный характер.

Российское право // Кашанина Т.В. - 2009

Мальцев Г.В.:

В российской юридической науке и практике эта форма права неоднозначно оценивалась исследователями. Одной из основополагающих является проблема соотношения обычая с иными формами, в первую очередь — с нормативными правовыми актами. Вторая — свобода или связанность, производность обычая от иных форм права.

Следует исходить из того, что общее определение обычая значительно уже специально-юридического смысла этого слова.

Обычай занимал главенствующее место в регулировании отношений в догосударственном обществе. В таком широчайшем смысле обычаи послужили источником всего нормативного регулирования. В условиях государственного порядка управления общественными отношениями роль обычая значительно уменьшилась за счет появления и развития других форм права. Однако заявления о том, что в современном мире обычай — невостребованная форма права, устаревшая, проигрывающая по определенности и другим критериям нормативным правовым актам, оказались неосновательным. Мы видим прямо противоположную тенденцию — усиление роли обычаев, особенно в сфере гражданско-правовых, трудовых и семейных отношений.

Традиционно под обычаем понимают сложившееся правило поведения, которое существует и применяется длительное время и выступает регулятором общественных отношений. Однако далеко не все обычаи становятся правовыми и соответственно формой права. Нормы общества, ставшие обычными, могут реализовываться в моральных, религиозных, корпоративных и иных отношениях. В этих отношениях не участвуют органы государственной власти, т. е. ряд обычаев не получает никакой оценки со стороны государства, и они функционируют автономно.

Часть обычных норм индифферентна государству. Некоторые из них государственная власть оценила как вредные, социально опасные и установила в нормативных актах санкции за их реализацию. Так, традиционно под угрозой наказания запрещена кровная месть и некоторые другие обычаи. Таким образом, имеет место отрицательная оценка обычаев государственной властью.

Обычаи стали источниками иных форм права, при этом в процессе правотворчества они полностью или частично закрепились в статьях нормативных правовых актов, прецедентах, договорах. Полагаем, что при подобном поглощении обычай уступает место соответствующим формам права.

Правовым обычаем как формой права являются лишь те нормы, руководствоваться которыми разрешено в иных источниках. В правовой системе Российской Федерации эта модель осуществляется путем включения бланкетных норм в статьи нормативных правовых актов, т.е. норм, разрешающих в той или иной ситуации пользоваться обычаем.

В научной литературе происходил спор о том, можно ли считать молчание законодателя разрешением на использование обычаев. Мы полагаем, что разрешение должно иметь словесную форму и быть закреплено в нормативном акте. Доказательством этого тезиса является действующее законодательство Российской Федерации. Так, например, ст. 19 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гражданин действует в правоотношениях «под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».

Сфера применения обычая в России традиционно была не очень велика. Гражданское законодательство разных исторических периодов закрепляло данную форму права. При этом некоторым изменениям подвергалась сущность этой формы права и сфера ее применения.

Дореволюционная доктрина в интерпретации Г.Ф. Шершеневича исходила из того, что «обычным правом называют нормы, которые устанавливаются самою средой путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения».

Русское правоведение различало такие понятия как обычное -.право, заведенный порядок и обряды. Современное законодательство и наука возвращаются именно к этой традиции.

Следует различать правовую норму, содержащуюся в обычае, и норму заведенного порядка. Заведенный порядок не содержит обязательных норм, он описывает «как обыкновенно бывает, хотя не исключается возможность устроить отношения и иначе». Следует отметить, что соврменная арбитражная практика в немалой степени, учитывает и опыт отношения сторон, и сложившиеся формы делового сотрудничества.

Обычай и заведенный порядок отличаются их соотношением с нравственностью. Обычаям, как и актам законодательства, нравственность презюмируется.

Заведенный порядок, который является восполнением договора, подчиняется правилу, согласно которому запрещены договоры, противоречащие нравственности (благочинию).

Разной была и продолжает оставаться юридическая сила обычая и заведенного порядка. Отличаются обязанности суда и права сторон в случае применения обычного права и заведенного порядка.

В силу того, что суду должно быть известно позитивное право своей страны, а также, учитывая то обстоятельство, что обычное право составляет форму права, суд обязан сам по себе применить обычное право, не ожидая ссылки к нему сторон.

Российское законодательство крайне редко прямо взаимодействует с неписаным правом в своих текстах. Однако от этого проблема не становится проще, а ее решение очевидней. Скорее наоборот, сложившееся надменное отношение к иным, кроме нормативного правового акта, формам права, отсутствие их глубокого теоретического анализа в течение времени обострило проблемы. Не последнюю роль в этом вопросе сыграла позиция советской идеологии о полном сведении форм права к законам, издаваемым государственной властью. Однако, не смотря на сложности бытия обычая, и советское, и современное российское право не смогли полностью вытеснить данную форму права.

Торжество неписаного права нашло закрепление в Гражданском кодексе РФ. Концептуальной представляется ст. 5 ГК РФ, закрепившая обычай делового оборота как форму права. Эта конструкция должна обладать следующими признаками:

  1. не быть предусмотренной законом;
  2. не противоречить договору;
  3. не противоречить законодательству;
  4. может иметь письменное или устное закрепление;
  5. сфера применения обычаев делового оборота — предпринимательская деятельность.

Признаки этой формы права позволяют идентифицировать ее как заведенный порядок или деловое обыкновение с учетом особенностей сферы применения. Это определяет место данного источника права как дополнение воли сторон договора. Именно из этого понимания складывается судебная практика с использованием данной формы права.

Обычаем называется правило поведения, сложившееся вследствие его применения в течение продолжительного времени. Повторяемость определенного поведения в течение длительного времени приводит к образованию представлений о его обязательности. Общие признаки обычая как формы права:

  • длительное фактическое осуществление определенного правила поведения;
  • определенность правила поведения, его оформленность;
  • не противоречие нормативным правовым актам;
  • действие по отношению к нормативным правовым актам субсидиарно, по прямому разрешению их указанию;
  • разумность обычая, его соответствие общественному представлению о приличном, здравом, достойном и т.п.
  • признание правила поведения формой права со стороны государства, осуществленное в принятом для данной страны порядке.

Обычное право представляет собой совокупность норм, которые сложились в обществе и длительно применяются в какой-либо сфере общественных отношений. Условием применения обычного права является разрешение на эту деятельность в нормах законодательства.

Обычай делового оборота — это совокупность правил поведения, которые сложились в предпринимательской деятельности, не закрепленные ни в нормативном правовом акте, ни в договоре и не противоречащие им. Условием применения этой формы права является обоюдная осведомленность сторон о соответствующем обычае и указание в диспозитивной норме законодательства на правомочие сторон использовать в конкретных отношениях обычай делового оборота.

Правоведение // Мальцев Г.В. - 2003

Бошно С.В.:

В российской юридической науке и практике эта форма права неоднозначно оценивалась исследователями. Одной из основополагающих является проблема соотношения обычая с иными формами, в первую очередь - с нормативными правовыми актами. Вторая - свобода или связанность, производность обычая от иных форм права.

Следует исходить из того, что общее определение обычая значительно уже специально-юридического смысла этого слова.

Обычай занимал главенствующее место в регулировании отношений в догосударственном обществе. В таком широчайшем смысле обычаи послужили источником всего нормативного регулирования. В условиях государственного порядка управления общественными отношениями роль обычая значительно уменьшилась за счет появления и развития других форм права. Однако заявления о том, что в современном мире обычай - невостребованная форма права, устаревшая, проигрывающая по определенности и другим критериям нормативным правовым актам, оказались неосновательными. Мы видим прямо противоположную тенденцию - усиление роли обычаев, особенно в сфере гражданско-правовых, трудовых и семейных отношений.

Традиционно, под обычаем понимают сложившееся правило поведения, которое существует и применяется длительное время и выступает регулятором общественных отношений. Однако далеко не все обычаи становятся правовыми и, соответственно, формой права. Нормы общества, ставшие обычными, могут реализовываться в моральных, религиозных, корпоративных и иных отношениях.

В этих отношениях не участвуют органы государственной власти. То есть ряд обычаев не получает никакой оценки со стороны государства и они функционируют автономно.

Часть обычных норм индифферентна государству. Некоторые из них государственная власть оценила как вредные, социально опасные и установила в нормативных актах санкции за их реализацию. Так, традиционно под угрозой наказания запрещена кровная месть и некоторые другие обычаи. Таким образом, имеет место отрицательная оценка обычаев государственной властью.

Обычаи стали источниками иных форм права, при этом в процессе правотворчества они полностью или частично закрепились в статьях нормативных правовых актов, прецедентах, договорах. Полагаем, что при подобном поглощении обычай уступает место соответствующим формам нрава.

Правовым обычаем как формой права являются лишь те нормы, руководствоваться которыми разрешено в иных источниках. В правовой системе Российской Федерации эта модель осуществляется путем включения бланкетных норм в статьи нормативных правовых актов, т.е. норм, разрешающих в той или иной ситуации пользоваться обычаем.

В научной литературе происходил спор о том, можно ли считать молчание законодателя разрешением на использование обычаев. Мы полагаем, что разрешение должно иметь словесную форму и быть закреплено в нормативном акте.

Доказательством этого тезиса является действующее законодательство Российской Федерации. Так, например, ст. 19 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гражданин действует в правоотношениях «под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».

Сфера применения обычая в России традиционно была не очень велика. Гражданское законодательство разных исторических периодов закрепляло данную форму права.

При этом некоторым изменениям подвергалась сущность этой формы права и сфера ее применения.

Дореволюционная доктрина в интерпретации Г.Ф. Шершеневича исходила из того, что «обычным правом называют нормы, которые устанавливаются самою средой путем постоянного, однообразного соблюдения правил поведения».

Русское правоведение различало такие понятия как обычное право, заведенный порядок и обряды. Современное законодательство и наука возвращаются именно к этой традиции.

Г.Ф. Шершеневич так описывал соотношение указанных понятий: «Тогда как обычное право есть норма объективного права, заведенный порядок есть восполнение обычной картины отношений, из которой выводится субъективное право. Устанавливая свои отношения в каждом конкретном случае, люди не определяют их полностью, исходя из предположения само собой разумеющегося. Так, например, при найме квартиры не условливаются, должен ли квартирант приносить плату домохозяину или домохозяин должен приходить за нею, - все дело в заведенном порядке. Например, данный страхователь, при наступлении срока взноса премии, никогда сам не приносил ее, а ждал страхового агента. Картина может представиться шире. В данном страховом обществе за премиями всегда присылают агента. Еще шире - русские страховые общества обыкновенно не ждут страхователей, а еще до срока посылают им через агентов заготовленные расписки».

Следует различать правовую норму, содержащуюся в обычае, и норму заведенного порядка. Заведенный порядок не содерж:ит обязательных норм, он описывает «как обыкновенно бывает, хотя не исключается возможность устроить отношения и иначе». Следует отметить, что современная арбитражная практика в немалой степени учитывает и опыт отношения сторон, и сложившиеся формы делового сотрудничества.

Обычай и заведенный порядок отличаются их соотношением с нравственностью. Обычаям, как и актам законодательства, нравственность презюмируется. Заведенный порядок, который является восполнением договора, подчиняется правилу, согласно которому запрещены договоры, противоречащие нравственности (благочинию).

Разной была и продолжает оставаться юридическая сила обычая и заведенного порядка. Отличаются обязанности суда и права сторон в случае применения обычного права и заведенного порядка.

В силу того, что суду должно быть известно позитивное право своей страны, а также, учитывая то обстоятельство, что обычное право составляет форму права, суд обязан сам по себе применить обычное право, не ожидая ссылки к нему сторон. Традиционность этого подхода подтверждается словами Г.Ф. Шершеневича: «Применение обычного права, известного суду, должно иметь место даже против воли сторон, безразлично - знают ли они о его существовании или нет. Напротив, применение правил заведенного порядка может быть допущено только по отсылке сторон и при удостоверенном знании его или о нем, потому что в противном случае он не может считаться молчаливым дополнением их воли».

Российское законодательство крайне редко прямо взаимодействует с неписаным правом в своих текстах. Однако от этого проблема не становится проще, а ее решение - очевидней. Скорее наоборот, сложившееся надменное отношение к иным, кроме нормативного правового акта, формам права, отсутствие их глубокого теоретического анализа в течение времени обострило проблемы. Не последнюю роль в этом вопросе сыграла позиция советской идеологии о полном сведении форм права к законам, издаваемым государственной властью. Однако, несмотря на сложности бытия обычая, и советское, и современное российское право не смогли полностью вытеснить данную форму права.

Торжество неписаного права вновь нашло закрепление в Гражданском кодексе РФ. Концептуальной представляется статья 5 ГК РФ, закрепившая обычай делового оборота как форму права. Эта конструкция должна обладать следующими признаками:

  1. не быть предусмотренной законом;
  2. не противоречить договору;
  3. не противоречить законодательству;
  4. может иметь письменное или устное закрепление;
  5. сфера применения обычаев делового оборота - предпринимательская деятельность.

Признаки этой формы права позволяют идентифицировать ее как заведенный порядок или деловое обыкновение с учетом особенностей сферы применения. Это определяет место данного источника права как дополнение воли сторон договора. Именно из этого понимания складывается судебная практика с использованием данной формы права.

В завершение предложим определения рассмотренной формы права.

Обычаем называется правило поведения, сложившееся вследствие его применения в течение продолжительного времени. Повторяемость определенного поведения в течение длительного времени приводит к образованию представлений об его обязательности.

Обобщим признаки обычая как формы права:

  • длительное фактическое осуществление определенного правила поведения;
  • определенность правила поведения, его оформленность;
  • не противоречие нормативным правовым актам;
  • действие по отношению к нормативным правовым актам субсидиарно, по прямому разрешению или указанию;
  • разумность обычая, его соответствие обЕ^ественному представлению о приличном, здравом, достойном и т.п.;
  • признание правила поведения формой права со стороны государства, осуществленное в принятом для данной страны порядке.

Обычное право представляет собой совокупность норм, которые сложились в обществе и длительно применяются в какой-либо сфере общественных отношений. Условием применения обычного права является разрешение на эту деятельность в нормах законодательства.

Обычай делового оборота - это совокупность правил поведения, которые сложились в предпринимательской деятельности, не закрепленные ни в нормативном правовом акте, ни в договоре, и не противоречащие им. Условием применения этой формы права является обоюдная осведомленность сторон о соответствующем обычае и указание в диспозитивной норме законодательства на правомочие сторон, использовать в конкретных отношениях обычай делового оборота.

Правоведение // Бошно С.В. - 2002