Пробелы в праве

Исаков В.Б.:

Пробелы в праве. В настоящий момент в России действуют свыше 5 тыс. федеральных законов и несколько десятков тысяч подзаконных актов. Однако даже в таком многообразии не всегда находится норма права, регулирующая ту или иную ситуацию. Отсутствие подходящей нормы называется пробелом в действующем праве.

Пробел - серьезный недостаток законодательства, привлекающий повышенное общественное внимание и вызывающий острую критику деятельности законодательных органов. Поэтому факт пробела может быть констатирован при соблюдении следующих условий:

  • речь идет о ситуации, которая требует правового регулирования;
  • факт отсутствия нормы установлен в процессе применения права компетентным субъектом (судом, инспектором и др.);
  • отсутствие подходящей нормы связано с появлением новых общественных отношений, не известных в момент издания норм, или с дефектами в формулировках норм права.

Пробелами в праве не могут быть признаны и не являются: неясность нормы (например, ввиду туманной формулировки законодателем); намеренный отказ законодателя установить норму для регулирования данных отношений (выведение из сферы правового регулирования домашнего воспитания детей родителями и проч.); ошибка гражданина или правоприменителя (например, неспособность гражданина или должностного лица найти подходящую норму).

Пробелы в праве - нежелательное явление для правового регулирования, поскольку правоприменителю непонятно, на какую норму опереться, чтобы решить ту или иную правовую ситуацию. При этом ни один государственный орган или должностное лицо не вправе отказываться от применения права под предлогом пробела в праве. Значит, пробелы необходимо восполнять или преодолевать.

Восполнение пробела в праве находится в компетенции правотворческих органов. В России оно происходит путем принятия нового нормативного правового акта либо внесения изменений или дополнений в уже действующий. В странах англо-американской правовой семьи судебная власть также участвует в восполнении пробелов в праве посредством формулировки новых прецедентов.

От восполнения пробела в праве следует отличать его преодоление. Преодолевают пробелы органы исполнительной или судебной власти непосредственно в ходе применения права. Они не создают новую норму права и не восполняют пробел, а решают дело вопреки пробелу с помощью аналогии закона и аналогии права.

Аналогия закона представляет собой решение дела на основании нормы, регулирующей сходные (аналогичные) отношения. Если и такая норма не обнаружена, в исключительных случаях допускается преодоление пробела с помощью аналогии права: дело будет решено на основании общего духа, целей, задач и принципов действующего законодательства.

Применяя право по аналогии, государственный орган и должностное лицо, по сути, выступают в роли законодателя в конкретном деле. Поэтому использование аналогии в процессе применения права должно быть оправдано ситуацией и разрешено законом. В частности, Уголовный кодекс РФ запрещает применение закона по аналогии, дабы не расширять возможности судов по привлечению граждан к уголовной ответственности. Гражданское и семейное законодательство, напротив, допускают аналогию. Например, в Гражданском кодексе РФ установлены правила приобретения собственности по давности на недвижимое имущество (земельные участки, дома и т.п.). На основании аналогии закона эти же правила применяются в отношении прочих вещей. По аналогии права формулировалась обязанность субъектов действовать добросовестно при реализации гражданских прав и обязанностей. Также по аналогии права могут определяться субъективные права и обязанности членов семьи.

Основы права // Исаков В.Б., Арзамасов Ю.Г., Белькович Р.Ю. - 2017

Корнакова С.В.:

Пробел в законодательстве – это отсутствие конкретной нормы, необходимой для урегулирования возникших отношений, входящих в сферу правового регулирования.

Пробелы в законодательстве возникают в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем либо из-за упущений правотворческого органа при разработке и принятии закона. Самый очевидный способ устранения пробела – это принятие представительным органом государственной власти новой нормы, которая урегулировала бы данные отношения, но, как известно данный процесс растянут во времени и может затянуться надолго. Дабы избежать подобного рода трудностей, законодатель наделяет (предоставляет возможность) правоприменительный орган правом преодолеть пробел путем применения права по аналогии при решении конкретного юридического дела. Существуют два способа применения права по аналогии – это аналогия закона и аналогия права.

Правоведение // Корнакова С.В., Чигрина Е.В. - 2017

Балашов А.И.:

Отсутствие правовой нормы при разрешении конкретных жизненных случаев, которые охватываются правовым регулированием и должны быть разрешены на основе права, образует ситуацию, называемую пробелом в праве. Причинами возникновения пробелов в праве могут быть отставание законодательства от развития общественных отношений, упущения при подготовке нормативно-правовых актов и др.

Основным способом восполнения пробела в праве является издание недостающей нормы, необходимость которой обусловлена жизнью. Однако в тех случаях, когда законодатель не сумел своевременно устранить пробел в праве, используется применение права по аналогии: по аналогии закона или по аналогии права.

Правоведение // Балашов А.И., Рудаков Г.П. - 2015

Малько А.В.:

Пробел имеет место тогда, когда с определенной очевидностью можно констатировать, что данный вопрос входит в сферу правового регулирования и должен решаться юридическими средствами, но конкретное решение в целом или частично не предусмотрено в нормативных актах.

Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве необходимых юридических норм.

Важно учитывать два условия пробельности:

  1. фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;
  2. должна отсутствовать конкретная норма права, призванная регулировать данные фактические обстоятельства.

Пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами: а) право отстает от более динамичных общественных отношений; б) несовершенством законов и юридической техники; в) бесконечным разнообразием реальной жизни; г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

Они должны своевременно устраняться и преодолеваться.

Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого процесса путем принятия новой нормы права. Но это – «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно восполнять, преодолевать.

Преодолеть же пробел можно с помощью правоприменительного процесса, так как здесь никаких новых норм права не создается и правоприменитель вынужден всякий раз восполнять отсутствующее нормативное предписание посредством аналогии закона и аналогии права.

Аналогия закона – это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи.

Аналогия права – это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права.

В уголовном и административном праве аналогия исключается.

Основы государства и права // Малько А.В. - 2015

Мухаев Р.Т.:

Правоприменительная деятельность основана на индивидуализации правовой нормы применительно к конкретной жизненной ситуации. Однако при разрешении правовой проблемы может обнаружиться отсутствие нормы, регулирующей ее, либо может отсутствовать определенный нормативный правовой акт, который был бы посвящен этому вопросу.

В данной ситуации существует пробел в праве — отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации определенного общественного отношения, подлежащего правовому регулированию.

Причинами пробелов в праве могут быть различные объективные и субъективные факторы:

  • несовершенство нормативно-правового регулирования;
  • отставание законодательной базы от общественной жизни;
  • экономическая нестабильность;
  • упущения при подготовке самих нормативных правовых актов;
  • длительная процедура принятия законов, отдаляющая их воздействие на общественные отношения.

Основная форма восполнения пробелов в праве — принятие недостающей правовой нормы. В процессе правотворчества разрабатывается закон, предусматривающий регламентацию неурегулированного ранее правом общественного отношения. Иногда это может занять немало времени. Например, с 90-х годов XX в. в России ведется борьба с коррупцией. Однако правовое определение коррупции было дано лишь в 2009 г. вместе с принятием Закона о борьбе с коррупцией.

Однако конкретная жизненная ситуация иногда диктует необходимость в скорейшем определении прав и обязанностей сторон. Тогда мы можем говорить о применении права по аналогии.

Аналогия — это определенное сходство между предметами и явлениями. Правовое регулирование предусматривает возможность использования одних и тех же норм для регламентации близких или схожих ситуаций, когда последние никак не урегулированы правом.

В теории права и юриспруденции различают два вида аналогии: аналогию закона и аналогию права.

Правоведение // Мухаев Р.Т. - 2013

Амелина К.Е.:

При выборе и юридическом анализе правовых норм, которые должны быть применены к конкретному случаю, иногда обнаруживают, как было отмечено выше, пробел в праве.

Пробел в праве - отсутствие правовой нормы для решения конкретной жизненной ситуации на основе права.

При этом законодатель предписывает разное поведение правоприменителя. Так, уголовный и уголовно-процессуальный кодекс, а также КоАП в этом случае следуют принципу: нет преступления или проступка в законе - нет соответственно наказания или взыскания. Отсюда следует отказ в возбуждении производства по делу либо вынесение оправдательного решения.

В правонарушениях, не связанных с признанием деяния преступлением или административным проступком, действует правило применения права по аналогии в силу общих начал и смысла законодательства.

В юриспруденции различают два основных вида аналогии: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона означает решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, регулирующей отношения, сходные с рассматриваемыми.

Аналогия права - это принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла законодательства.

Аналогия как способ разрешения пробелов в праве разрешена в тех отраслях, где нет специального запрещения и где законодатель не связывает юридические последствия только с конкретным законом (гражданское право). Основным способом устранения пробелов в праве является правотворческая деятельность по созданию недостающей правовой нормы, необходимость которой обусловлена жизнью. Определенную роль в решении этой проблемы ВЫПОЛНЯЮТ руководящие указания (решения пленумов) Верховного суда либо Высшего арбитражного суда, обращенные ко всем судебным инстанциям и к неопределенному кругу лиц по поводу обстоятельств, неотрегулированных нормами права (либо не полностью отрегулированных).

Правоведение // Амелина К.Е., Ковалева М.А., Коган Б.Р. - 2006

Бошно С.В.:

Под пробелом в праве обычно понимается полное или частичное отсутствие правового регулирования той сферы отношений, которая объективно требует регламентации и без обязательных для исполнения юридических норм не может нормально функционировать.

Пробелы в праве могут быть выявлены в выступлениях различных лиц в средствах массовой информации, в научных исследованиях, опросах общественного мнения. Это пробелы в общесоциальном смысле. В собственно юридическом смысле пробел имеет место тогда, когда с определенной очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или частично не предусмотрено в нормативных актах.

Существует два способа преодоления пробелов в праве: аналогия права и аналогия закона.

При обнаружении пробела в праве первоначально следует найти норму, регулирующую наиболее близкое (аналогичное) отношение. Такой способ представляет собой аналогию закона.

Если аналогичной нормы нет, то применяется аналогия права, то есть применение к рассматриваемому случаю общих начал и принципов правового регулирования отрасли права или правового института. Применение аналогии права и закона регулируется некоторыми правилами:

  1. Аналогия возможна только в тех отраслях права, где она разрешена.
  2. Первоначально поиск соответствующей нормы осуществляется в рамках одной отрасли права, затем в родственных отраслях, а лишь затем в принципах права.
Правоведение // Бошно С.В. - 2002